Advogada fundadora

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Joana Roberta Gomes Marques

OAB/SP 273.571

Advogada com vasta experiência nas áreas cível (especialmente ações indenizatórias, bem como nas áreas de plano de saúde e do consumidor) e trabalhista.

Pós-graduanda em Direito do Trabalho pela USP - Universidade de São Paulo. Pós-graduada em Direito Processual Civil, Penal e Trabalhista e em Direito Material do Trabalho.

Serviços

 

Consultivo e contencioso TRABALHISTA e CÍVEL (direito do consumidor, médico e de saúde).

 

Atendimento especializado para empresas.

Notícias e publicações

DANO MORAL

Legislação não fixa regras para avaliar quanto custa a moral atingida

20 de setembro de 2014, 9h12

Por Joana Roberta Gomes Marques

 

Antes de passar a análise histórica ou até mesmo da caracterização do dano moral e seus reflexos jurídicos, é necessária uma breve análise dos direitos que são tutelados e ao mesmo tempo violados quando da ocorrência daquele.

 

Destarte, já no preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, há expressa homenagem do legislador constituinte aos direitos sociais e individuais, especialmente à liberdade, à segurança, ao bem-estar, ao desenvolvimento, à igualdade e à justiça como valores supremos da sociedade brasileira.

 

Somado a isso, diversos são os dispositivos no ordenamento jurídico pátrio brasileiro que visam tutelar o direito a honra, imagem e dignidade da pessoa, sem contar que este último é amparado a nível internacional.

 

Nesse aspecto, o objeto do presente artigo diz respeito àquele dano que viola os direitos ventilados, sobretudo porque o moral é aquele dano que abala a honra, a boa-fé e/ou a dignidade da pessoa.

 

O estudo presente objetiva, a partir desse ponto, explanar um tema controvertido que diz respeito aos critérios para quantificação da indenização decorrentes do dano moral.

 

Evolução histórica do dano moral
 

Longe de esgotar o tema ou de especificar todas as legislações correlatas, passaremos a análise das principais delas que trataram sobre o tema.

 

A análise doutrinária aponta que o primeiro código que se tem conhecimento acerca do dano e sua reparação foi o de Ur-Nammu, imperador da Suméria, considerada por muitos a civilização mais antiga da humanidade, na antiga Mesopotâmia, em meados de 2140 e 2040 a.C., que apresentava um caráter pecuniário para a reparação do dano.

 

Posteriormente, foi editado o Código de Hamurabi (rei da Babilônia, em 1795-1750 a.c), que previa sanção com violência física, pois tinha por base o conhecido jargão “olho por olho e dente por dente”.

 

Outra codificação que abordava a reparação do dano era a Lei das XII Tábuas, editada em Roma no ano 390 a.C., que estabeleceu indenização com duplo caráter para a reparação do dano, qual seja a pena sobre a integridade física do autor ou perda pecuniária.

 

Ulterior legislação, também importante, foi as Leis de Manu, vigente na Índia antiga e editada no século II a.C,, que aponta a reparação do dano através de um valor pecuniário.

 

Mais recentemente, na França, o Código Napoleônico, no ano de 1804, também tratou sobre o tema e estabeleceu que o causador do dano era obrigado a repará-lo, desde que configurada a sua culpa, passando uma noção bem ampla do instituto que tanto poderia abranger as lesões de ordem material ou não patrimonial.

 

No Brasil, o estudo doutrinário aponta que o dano moral sofreu muita resistência para ser admitido no ordenamento jurídico, até que a Constituição Federal de 1988 passou a aceitar, de forma plena, a existência do dano moral e sua reparação (art. 5º, X).

 

Passadas essas breves considerações, analisaremos o aspecto central do tema, qual seja o dano moral em si e sua reparação, a partir da legislação atualmente vigente.

 

Conceito
 

A doutrina ainda não assentou, em bases sólidas, e nem poderia, o conceito de dano moral, sobretudo em razão da evolução de cada sociedade. Apesar disso, traremos breves conceitos, hoje existentes, acerca do dano moral.

 

SILVA (2013) conceitua como sendo danos morais:

 

“lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Jamais afetam o patrimônio material, como o salienta Demogue. E para que facilmente os reconheçamos, basta que se atente, não para o bem sobre que incidiram, mas, sobretudo, para a natureza do prejuízo final. Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, quanto os morais propriamente ditos. Danos morais, pois, seriam, exemplificada-mente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade corporal.”(g.n.)

 

Braga (2013), ao citar José Cretella Júnior, elucida o conceito de dano como “um desequilíbrio sofrido pelo sujeito de direito, pessoa física ou jurídica, atingida no patrimônio ou na moral, em consequência da violação da norma jurídica por fato ou ato alheio”.

 

Barros (2012) deixou certo que entendia como “dano moral o menoscabo sofrido por alguém ou por um grupo como conseqüência de ato ilícito ou atividade de risco desenvolvida por outrem capaz de atingir direitos da personalidade e princípios axiológicos do direito, independentemente de repercussão econômica”.

 

Loureiro (2007), ao tratar sobre o assunto, registra que:

 

“O dano moral, segundo a doutrina mais autorizada, é o sofrimento humano não causado por perda pecuniária, é a “dor do espírito”, o sofrimento da alma, que pode ser causado por um atentado contra a honra, a imagem, o pudor e outros direitos personalíssimos (...)”

 

Entendemos, tal como explanado na parte introdutória, que o dano moral é aquele que abala a honra, a boa-fé ou a dignidade da pessoa, que a expõe a situações degradantes, vergonhosas, de completa insatisfação. Portanto, de todos os conceitos aqui demonstrados, verifica-se que o conceito de dano moral é aberto e depende do intérprete.

 

Caracterização do dano moral
 

A exposição da vítima a situações degradantes, vergonhosas, de completa insatisfação constituem o dano moral. Destarte, alegado o dano moral deve-se avaliar os pressupostos necessários à sua reparação, O que nem sempre é fácil na análise do caso concreto.

 

Nesse contexto, há quem defenda a necessidade da comprovação da dor e há aqueles que sustentam a necessidade de comprovação do nexo de causalidade entre o dano causado e o ato do agente.

 

Assim, a primeira vertente doutrinária defende que não se pode restringir apenas à narrativa dos fatos. Deve a vítima demonstrar a extensão da lesão sofrida, até porque será o parâmetro para fixação da indenização na hipótese de condenação do agressor.

 

Já uma segunda vertente sustenta a impossibilidade de prova do dano moral, decorrendo in re ipsa, ou seja, o dano é presumido, basta apenas a prova do nexo causal entre a conduta do agente e o dano alegado. Nesse contexto, há forte entendimento jurisprudencial que vem acolhendo esse segundo posicionamento. Essa última corrente defende que não se está em questão a prova do prejuízo, e sim a violação de um direito a personalidade, constitucionalmente previsto.

 

Diante disso, caberá ao julgador, de acordo com o seu livre convencimento, seguir uma das duas correntes para acolher ou não a pretensão do dano moral postulado.

 

Critérios de quantificação
 

Caracterizado o dano moral, vem a pergunta: quanto custa o direito violado quando a moral é atingida? Essa pergunta é de difícil análise e é objeto de muitas discussões.

 

Com efeito, o ordenamento jurídico não fornece critérios específicos para a fixação do valor da indenização do dano moral, o que fez com que a jurisprudência a apontasse para o prudente arbítrio do juiz.

 

Loureiro (2007) ao tratar sobre o assunto aduz:

 

“O fato de o dano moral não ser passível de quantificação pecuniária não isenta o autor do ato ilícito que lhe deu causa do dever de indenizar. É verdade que, sob o ponto de vista patrimonial, indenizar é tornar indene, isto é, repor as coisas ao estado anterior, colocar alguma coisa no lugar do bem lesado. Não obstante, em se tratando de dano moral, tem-se aceitado que a indenização tem por objetivo minorar o sofrimento da vítima e ao substituir o bem lesado.”

 

Com efeito, entendemos que o magistrado deve observar a extensão do dano (art. 944, do Código Civil), a capacidade econômica das partes — a fim de evitar enriquecimento sem causa de qualquer delas —, a responsabilidade social e o grau de culpa, já que inexiste legislação taxativa e nem poderia, já que depende da casuística.

Por todo o explanado, ainda que não haja previsão legal expressa, de acordo com o ventilado prudente arbítrio deve o juiz pautar pela observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, estimando uma quantia compatível com a gravidade do dano, a condição econômica das partes e que, ainda, represente um desestímulo à continuidade desta ação lesiva.

 

Tal como abordado no presente artigo o dano moral se configura quando existe lesão a direito da personalidade, mas é um conceito aberto, que depende da análise do intérprete.

 

Destarte, como menciona o juiz de Direito Andrade (2008), “o dano moral é, em verdade, um conceito em construção. A sua dimensão é a dos denominados direitos da personalidade, que são multifacetados, em razão da própria complexidade do homem e das relações sociais.”

 

Nesse contexto, caberá ao aplicador do direito a melhor interpretação para a preservação dos direitos da personalidade, direitos esses elevados seja no plano nacional, seja no internacional.

 

Relevante notar que, com o desenvolvimento social, o conceito de dano moral e os critérios de reparação do dano tendem, fatalmente, a serem ampliados, para alcançarem situações hoje ainda não sopesadas. Esse alargamento, sem dúvidas, trará excelente tributo para a formação de uma sociedade que respeita, efetivamente, os direitos da personalidade e que os tutela em face de sua violação.

 

Joana Roberta Gomes Marques é advogada, pós-graduada em Direito Processual Civil, Penal e Trabalhista e em Direito do Trabalho.

Revista Consultor Jurídico, 20 de setembro de 2014, 9h12

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Advogada visionária com publicação abaixo, que sete anos depois tornou-se lei, fazendo, atualmente, parte da CLT, cujo texto foi inserido pela chamada Reforma Trabalhista:

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O cabimento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho

 

 

 

Resumo: O presente artigo visa propor uma nova análise com relação ao cabimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho com base numa interpretação de acordo com os princípios inseridos na Constituição Federal de 1988.

 

 

 

Palavras chave: Honorários advocatícios, Justiça do Trabalho.

 

Abstract: This article proposes a new analysis regarding the relevancy of attorneys' fees in the Labor Court on the basis of an interpretation in accordance with the principles included in the Constitution of 1988.

 

Key words: Attorneys' fees, the Labor Court.

 

Sumário:

1. Introdução

2. A história dos honorários advocatícios

3. A previsão legal acerca dos honorários advocatícios

4. A discussão acerca do cabimento dos honorários na Justiça do Trabalho

5. A divergência jurisprudencial

6. Considerações Finais

7. Referências Bibliográficas

 

1. Introdução

 

A questão crucial abordada neste artigo refere-se ao cabimento dos honorários advocatícios, especialmente no que diz respeito ao processo que tramita perante à Justiça Especializada do Trabalho.

 

Um dos temas mais controvertidos quando comenta-se sobre Justiça do Trabalho é a condenação da parte ao pagamento de honorários advocatícios.

 

Dentro deste tema existem várias correntes que divergem entre si até mesmo quando admitem a condenação na verba honorária, divergência esta manifestada pela própria jurisprudência.

 

A princípio, convenço-me de que é plenamente possível o seu cabimento, especialmente quando analisada a questão a luz do texto constitucional vigente.

 

Contudo, necessária, é a análise pormenorizada acerca do assunto, observando cada corrente doutrinária, posição jurisprudencial e interpretação de acordo com as normas e princípios constitucionais vigentes, para melhor aplicação do direito, de modo a falar-se em verdadeira justiça.

 

2. A história dos honorários advocatícios

 

Antes de se estudar a história, necessário que se esclareça o que vem a ser honorários, que nada mais é senão a remuneração por serviços prestados em cargo facultativo, de qualificação honrosa, tais como o de médico, de advogado etc.

 

Passadas tais considerações necessário que se analise os honorários advocatícios, que é objeto do presente estudo.

 

A história dos honorários tem origem no Direito Romano.

 

Tudo começou quando, no governo do Imperador romano Cláudio (41 d.C. a 54 d.C.) foi estabelecido que os advogados tivessem direito a honorários dentro de certos limites

 

(no máximo 10.000 sestércios) por ação onde o mesmo atuasse.
Também ficou estabelecida a obrigatoriedade do advogado se inscrever (matrícula) na corporação (por sinal, também criada no governo do referido Imperador), cujo nome era

 

Colégio ou Corporação Advocatícia.
Observe-se que o valor máximo não era calculado a partir de dados percentuais (como é o caso do Brasil - 20% sobre o valor da causa), e sim através de um teto ordinário máximo.
Eis, portanto, como surgiram os limites dos honorários, as matrículas dos advogados e a corporação que regeria internamente a dita classe.

 

 

3. A previsão legal acerca dos honorários advocatícios

 

Existe previsão no artigo 20 do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.", bem como no artigo 133 da Constituição Federal, que prevê: "O advogado é indispensável à administração da justiça (...)", cuja redação foi repetida no art. 2º da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia.

 

Contudo, existe previsão contida no art. 791 da CLT acerca da existência do jus postulandi das partes perante a Justiça Trabalhista, ou seja, da não obrigatoriedade de contratação de advogado pelas partes.

 

Existe também previsão na Lei n. 5.584/70, especialmente em seus artigos 14 e seguintes no sentido de que são devidos os honorários advocatícios quando a parte estiver assistida pelo Sindicato representante de sua categoria profissional e não perceber além do dobro do salário mínimo, ou quando receber além não puderem vir a Juízo sem detrimento de sua manutenção pessoal e familiar.

 

Também existe previsão no Código Civil, no que se refere a honorários advocatícios, senão veja-se:

 

“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

 

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais, regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

 

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional."(g.n.)

 

      

4. A discussão acerca do cabimento dos honorários na Justiça do Trabalho

 

A Reforma do Poder Judiciário, inserida por meio da Emenda Constitucional n. 45/2004, trouxe consigo inúmeras mudanças, dentre elas algumas que atingiram diretamente a Justiça do Trabalho.

 

Antes de entrar no tema específico quanto ao cabimento da condenação na verba honorária, necessário se faz traçar a diferenciação das duas hipóteses de condenação em honorários advocatícios previstos em lei, quais sejam aos contratuais e aos sucumbenciais.

 

Os honorários advocatícios contratuais são aqueles previstos pelo Código Civil, eles visam recompor os prejuízos experimentados pelo lesado em razão da contratação de advogado para patrocinar a sua demanda em busca do cumprimento forçado da obrigação.

 

Já os honorários advocatícios sucumbenciais são aqueles previstos no Código de Processo Civil, que são provenientes da sucumbência, ou seja, daquele que foi vencido na demanda judicial.

 

Com efeito, não é razoável que a pessoa que teve parte de seu patrimônio fustigado venha socorrer-se do Poder Judiciário e, caso demonstrado seu direito, apenas seja restituído com parte dele, pois do montante total que obteve, tem que tirar parte dele para pagar os honorários contratuais de seu advogado.

 

Da mesma forma, deverá ser ressarcido o demandado que injustificadamente teve que contratar advogado para comparecer em juízo a fim de contrapor pedidos que não se fizeram devidos.

 

Aquele que injustificadamente move a máquina judiciária e não obtém êxito em sua pretensão, também deve arcar com todas as despesas que deu causa.            

 

De forma exaustiva e literal, o legislador ordinário trouxe a previsão, por meio dos artigos 389, 395 e 404, do Código Civil vigente, de que os honorários de advogado estão incluídos entre as despesas que o devedor deve pagar ao credor, em face do descumprimento da obrigação.

 

Essa previsão legal visa, antes de mais nada, a aplicação de princípio basilar de qualquer restituição por inadimplemento da obrigação: o princípio da restitutio in integrum, que o Código Civil fez questão de ressaltar nos artigos 402 e 403, ora transcritos:

 

"Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

 

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual." (g.n.).

 

Vale dizer que a indenização por perdas e danos, incluídos os honorários contratuais, não impede a condenação em outras verbas dispostas na lei processual, como é o caso dos honorários sucumbenciais previstos no artigo 20 do Código de Processo Civil.

 

O Estatuto da Advocacia - Lei n. 8.906/94  já fazia a diferenciação entre os honorários advocatícios nascidos de qualquer condenação judicial (os sucumbenciais) dos convencionados (contratuais), quando previu no art. 22:

 

“Artigo 22: A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.".

 

É requisito indispensável de qualquer indenização por danos materiais a demonstração da extensão do prejuízo, materializada, na hipótese, pela apresentação do contrato particular de honorários advocatícios firmado entre cliente e advogado, visando recompor ao titular do direito material a integralidade daquilo que pagou ao seu causídico.

 

Paralelamente, são admitidos, de forma cumulativa, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, previstos no art. 20, do Código de Processo Civil, in verbis:

 

"A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

 

(...)

 

§ 3º. Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º. Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo anterior.

 (...)”

 

Acerca do tema leciona o ilustre doutrinador José Roberto dos Santos Bedaque[1], in verbis:           

 

"Interpretação literal e isolada do positivo leva à conclusão equivocada de que as despesas e os honorários estão sempre relacionados à sucumbência. Essa regra, todavia, é mera aplicação do princípio da causalidade, segundo o qual responde por tais verbas aquele que indevidamente deu causa ao processo."

 

No que se refere a sucumbência parcial, o artigo 21 do Código de Processo Civil dita regra quanto aos critérios para fixação e distribuição dos honorários advocatícios, in verbis:

 

"Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.".

 

Referido dispositivo deve ser aplicado nas lides trabalhista, vez que na grande maioria dos casos, os processos contém muitos pedidos, os quais, em vários casos, são acolhidos em parte, significando dizer que tanto o autor quanto o réu serão parcialmente sucumbentes, devendo cada qual arcar em parte da demanda na qual sagrou-se perdedor.

 

Nestas hipóteses, deverá o juiz fixar os honorários advocatícios de forma proporcional, repartindo-os de forma igualitária ao êxito individual na demanda, proporcional ao ônus da sucumbência.

 

Essa compensação também é possível, segundo o Dr. André Araújo Molina, juiz do trabalho da 23ª Região, quando deixa assentado no artigo jurídico “Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: nova análise após a Emenda Constitucional nº 45/2004”[2], in verbis:  

 

“Penso que, valendo-se da norma ora estudada e das disposições do artigo 368 do Código Civil inerente à compensação, poder-se-á ser invocada por analogia a possibilidade de compensação quanto aos honorários contratuais, nas hipóteses de acolhimento parcial dos pedidos.”

 

Com efeito, os dispositivos até agora suscitados apontam para o cabimento tanto dos honorários contratuais, na forma de perdas e danos, como dos honorários sucumbenciais daquele que saiu vencedor na ação.

 

Pois bem.

 

No âmbito trabalhista o tema se mostrou controvertido, tanto por parte da doutrina como da jurisprudência.

 

No tocante aos honorários sucumbenciais, alguns defendiam o seu cabimento em razão da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, artigo 20.

 

Porém, a corrente majoritária, que após foi pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio das Súmulas 219 e 329, e da Orientação Jurisprudencial n. 305 da Seção de Dissídios Individuais-1, que sustentavam que somente caberia condenação da parte sucumbente em verba honorária quando o empregado estivesse sob os auspícios da justiça gratuita e que também viesse à juízo com assistência de seu sindicato da categoria.

 

A principal argumentação para essa tese era a possibilidade do jus postulandi na Justiça do Trabalho para as relações de emprego, nos moldes do art. 791, da Consolidação das Leis do Trabalho.

 

Ocorre que, com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, houve a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, de modo que hoje ela decide não somente as causas relacionadas à relação de emprego, mais também as lides relacionadas à relação de trabalho, conforme preconiza o inciso I do artigo 114 da Constituição Federal.

 

Observa-se, pois, que a possibilidade dos empregados e empregadores litigarem sem a necessidade de representação por advogado está restrita ao campo da relação de emprego, mas não para as relações de trabalho, como é o caso dos contratos de prestação de serviço sem vínculo empregatício.

 

Também observa-se na prática trabalhista que é absolutamente comum as reclamações patrocinadas por advogado, figura indispensável à administração da justiça (cf. artigo 133 da Constituição Federal), fruto principalmente do aumento da complexidade das ações cabíveis na seara laboral e da chamada "processualização" do procedimento.

 

Chega a ser paradoxal, o amparo no jus postulandi na Justiça Especializada, sem ao mesmo tempo dar condições técnicas de litigar em condições de igualdade com a parte ex adversa, patrocinada por advogado, o que chega a ser muito mais grave que exigir-lhe o patrocínio de advogado para ingressar com a ação, que em condições de pobreza jurídica, poderá ser-lhe ofertado pelo sindicato da categoria.

 

Chega a ser utópico a admissão na Justiça do Trabalho de, por exemplo, ações cautelares, tutela antecipada, execução provisória, o pedido de inúmeros direitos materiais, tais como ao de horas extras, reflexos, adicional de insalubridade, entre tantos outros institutos jurídicos, sem pensar no patrocínio técnico à parte litigante.

 

Que o processo do trabalho deve estar aberto a incidência de todas estes institutos, não há dúvida. O que não se pode admitir é oferecer a faculdade de utilização dos remédios jurídicos sem que a parte que não tenha o mínimo de conhecimento técnico.

 

Será que a falta do advogado viabiliza o verdadeiro acesso à justiça ao reclamante, direito assegurado pela Constituição Federal?

 

Pois bem, não é só.

 

Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 tal situação se agravou mais ainda: primeiro pelo fato do jus postulandi só ser legalmente facultado aos empregados e empregadores, deixando fora deste permissivo os trabalhadores não-subordinados, como é o caso dos informais, que não obstante sejam mais precarizados que os empregados formais, não têm acesso à faculdade de litigar sem patrocínio de advogado.

 

Particularmente, entendo que é necessária a presença do advogado para assistir aqueles que litigam perante a Justiça Trabalhista, seja a relação questionada de cunho empregatício, nos moldes da CLT, ou da relação de trabalho lato sensu, protegida pela legislação ordinária, posição que melhor se coaduna com o princípio constitucional da igualdade.

 

A uma porque a Reforma do Poder Judiciário, por meio da Emenda 45/2004, ampliou a competência da Justiça Especializada.

 

A duas porque embora haja previsão numa norma infraconstitucional (art. 791, da CLT) do jus postulandi aos empregados e empregadores, existe um princípio muito maior que ele, que assegura a todos tratamento igualitário, qual seja o princípio da isonomia amparado pela Constituição Federal, em seu art. 5º.

 

Embora haja o instituto do “jus postulandi” na Justiça do Trabalho, a partir do momento em existe um técnico, que é o advogado, capaz de aplicar todas as técnicas admitidas no processo, aí sim é plenamente possível o cabimento de honorários, seja em que modalidade for (contratuais ou sucumbenciais), pois nada adiantaria possibilitar o jus postulandi sem fornecer a parte todos os meios possíveis para a defesa dos seus direitos em Juízo.

 

Os honorários são devidos em razão do trabalho intelectual do advogado.

 

Não é o fim do jus postulandi, mas sim a sua aplicação excepcional. Quando a parte tem seus direitos defendidos por um advogado deve sim haver o cabimento de honorários, seja qual espécie for, contratados, arbitrados ou sucumbenciais, em consonância com os princípios constitucionais vigentes em verdadeiro acesso à justiça.

 

O litigante que procura o Poder Judiciário como último refúgio para defesa de seus direitos, vê, após longos anos, o seu direito ser sequer retribuído matematicamente, pois do montante que teria direito a receber terá que retirar parte para pagamento de seu advogado?

 

Os dispositivos da Lei nº 5.584/70, referentes à assistência jurídica a ser prestada pelo sindicato aos representados e que amparava a condenação em honorários advocatícios, foram revogados pela Lei nº 10.288/01 que modificou a redação do artigo 789 da CLT, acrescentando-lhe o § 10, que disciplinou matéria idêntica a da Lei nº 5.584/70, revogando seus dispositivos por ser mais moderna e tratar da mesma matéria específica (§ 1º do artigo 2º da LICC).

 

Posteriormente, esta norma celetista foi novamente modificada pela Lei nº 10.537/2002, que suprimiu o § 10, não mais subsistindo na norma consolidada qualquer regramento específico à condenação em honorários advocatícios. Não se há falar em nova vida aos dispositivos da Lei nº 5.584/70, vez que não é permitido de forma tácita o fenômeno da repristinação em nosso ordenamento.

 

Por razões legais (artigo 769 da CLT), deve o intérprete se socorrer do processo comum, Lei nº 1.060/50, que trata pormenorizadamente da matéria, e não faz qualquer exigência de assistência por sindicato para o recebimento da verba honorária. Logo, em todas as hipóteses em que houver patrocínio do advogado na Justiça do Trabalho deve ser aplicada a Lei nº 1.060/50. De igual forma, a legislação material civil será invocada (cf. art. 8º da CLT) para subsidiar a condenação no ressarcimento dos honorários contratuais, cumulativamente, desde que haja pedido quanto a estes.

 

No caso do reclamado, tecnicamente, deverá apresentar reconvenção ao reclamante da ação principal, vindicando pela reposição dos prejuízos causados pela contratação de advogado para elaboração da defesa, demonstrando que foi injustamente demandado perante o Poder Judiciário, juntando cópia do contrato de honorários e comprovante de pagamento dos honorários estabelecidos.

 

Já no caso de concessão dos benefícios da gratuidade judiciária (Lei nº 1.060/50), haverá a inexigibilidade temporária do beneficiário do pagamento dos honorários sucumbenciais, enquanto durar a situação de miserabilidade jurídica (inciso V do artigo 3º).

 

Não o exonerará, contudo, da quitação dos honorários contratuais, estes provenientes do Código Civil, alheios ao alcance da isenção da Lei nº 1.060/50.

 

Ressalte-se que sobre o assunto o Colendo Tribunal Superior do Trabalho se manifestou, após a Emenda Constitucional n. 45/04, por meio da Resolução nº 126, de 16 de fevereiro de 2005, em seu artigo 5º, no sentido de que: "Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência."

 

5. A divergência jurisprudencial

 

Em linhas gerais traz-se a baila alguns posicionamentos jurisprudenciais antagônicos acerca do tema.

 

No tocante aos honorários, importante destacar os principais pontos que fundamentam os posicionamentos jurisprudenciais, favoráveis e contrários, em relação ao tema.

 

Favoravelmente,

 

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, 4ª Turma, autos do Recurso Ordinário n. 01663.2007.201.02.00 – 8, Relatora Desembargadora Ivani Contini Bramante

 

“Os Princípios do Acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela nomeação de advogado particular, nos termos do art. 133 da Carta Magna. Em que pese a inaplicabilidade do princípio da sucumbência e a possibilidade do jus postulandi no Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios tem amparo no princípio da restituição integral, expresso nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil.

 

Ressalte-se que a Lei 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei 5584/70, de modo que o deferimento de honorários advocatícios não está restrito aos casos em que o reclamante está assistido pelo sindicato.

 

A Lei 10.537/2002 revogou a Lei 10.288/2001, mas não previu efeito repristinatório, de modo que o art. 14 da Lei 5584/70 não ressurgiu no mundo jurídico.

 

Dessa forma, os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, atualmente, estão regulados pela Lei 1.060/50 e pelo Código Civil de 2002.

 

Segundo o art. 389 do Código Civil, os honorários advocatícios são devidos no caso de descumprimento da obrigação, seja de natureza civil ou trabalhista.

 

O art. 404 do mencionado diploma legal determina que as perdas e danos sejam pagas juntamente com os honorários advocatícios. Por fim, o art. 944 traduz o princípio da restituição integral, a qual deve abranger as despesas havidas com advogado particular, para ver reconhecidos os direitos trabalhistas sonegados.”

 

Em sentido contrário,

 

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, 3ª Turma, autos do Recurso Ordinário n. 01796.2004.065.02.00-4, Relator Desembargador Sergio J. B. Junqueira Machado:

 

“Com relação aos honorários advocatícios indenizatórios, diga-se que é inaplicável à hipótese os artigos 389 e 404 do Código Civil/2002.

 

Aliás, já houve leis tratando de honorários advocatícios e nem por isso se excluiu disposições de processo civil quando, em curso o processo. Jamais deixou-se de aplicar-se no processo civil os artigos 20 a 26 do CPC. Vale dizer, os artigos 389, 395 e 404 do CC/02 vieram para dispor sobre honorários advocatícios, na fase anterior à postulação, com possibilidade de postulá-los em juízo, se assim for permitido pela lei processual própria. Assim já foi feito, por exemplo, no artigo 71, do DL 167/67. Outro exemplo, contrário ao anterior, é para as hipóteses de mútuo, para dizer que cobrança administrativa não dá margem a honorários advocatícios, se não intentada ação judicial. De ver-se o artigo 8º, da Decreto 22626/33.

 

Por último, honorários advocatícios na Justiça do Trabalho tem regramento próprio (Lei 5584/70). Jamais seria aplicável o Código Civil, no ponto. Ainda, no caso, são indevidos honorários advocatícios, nos termos da Súmula 329 do C TST. Mesmo se fosse caso de Justiça Gratuita são indevidos honorários advocatícios, conforme os termos da Súmula 219 do C TST.” (g.n.)

 

 

6. Considerações Finais

 

A luz do exposto verifica-se que, ainda, existe divergência de posicionamentos com relação ao cabimento de honorários advocatícios, seja de que espécie for.

 

Particularmente entendo que ser possível o cabimento dos honorários advocatícios, desde que o reclamante esteja devidamente assistido por um advogado, técnico habilitado para postular a necessária e fiel aplicação do direito, como garantia aos princípios constitucionais do acesso à justiça, ampla defesa e contraditório.

 

Essa interpretação não faz afastar a possibilidade do jus postulandi, mas busca, sobretudo, garantir, a uma, a integral reparação do dano por parte daquele que fez o outro buscar o aparato judicial, a duas, garantir ao advogado o direito aos honorários que lhe são devidos em razão do trabalho intelectual desenvolvido para defesa dos interesses da parte, a três, assegurar a parte o amplo acesso à defesa de seus direitos, através de um técnico habilitado, que é sem dúvida o advogado.

 

 

7. Referências bibliográficas

 

Molina, André Araújo. Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: nova análise após a Emenda Constitucional nº 45/2004. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 740, 15 jul. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7000>. Acesso em: 17 abr. 2010.

 

Nardelo, Pedro Alexandre. Honorários advocatícios e a Justiça do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 37, dez. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1251>. Acesso em: 17 abr. 2010.

 

                                Duarte, Paulo Roberto Pontes. Honorários de Sucumbência na Justiça do Trabalho: Um Direito ainda a ser Conquistado pelo Advogado. Disponível em http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/5645/Honorarios_de_

Sucumbencia_na_Justica_do_Trabalho_Um_Direito_ainda_a_

ser_Conquistado_pelo_Advogado. Acesso em: 17 abr. 2010.

 

Fernandes, Robério. Origem dos honorários advocatícios e da matrícula para advogados.  Disponível em: http://historiaesuascuriosidades.blogspot.com/

2009/10/origem-dos-honorarios-advocaticios-e-da.html. Acesso em: 17 abr. 2010.

 

Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 23 ed. ver. Atual. – São Paulo. Saraiva, 2008.

 

* Advogada. Consultora Jurídica.

Pós graduação em Direito Processual Civil, Penal e Trabalhista pela Universidade de Mogi das Cruzes - UMC.

Áreas de exercício

 

Direito trabalhista

 

Direito civil

 

Direito do Consumidor

 

Direito Médico e de Saúde